درصورتی که حق قراردادی برای فردی نسبت به دیگری ایجاد شده باشد چون هنگام تنظیم قرارداد مذکور استیفاء حق برای صاحب حق مشروط به زمان محدودی نشده و مطلق است تاخیر در استفاده از حق موجب سلب حق ایجادشده یا نفی آن پس از مدتی نخواهد بود بلکه تا زمانی که عقد اصلی دوام داشته باشد شرط مقرر بین طرفین نیز تداوم و اعتبار خواهد داشت و تاخیر در استفاده از آن موجب زوال حق به وجود آمده به موجب شرط نمی شود.

خانم م.پ. با وکالت خانم ها م. و گ. هر دو د.پ. وکلای پایه یک دادگستری به طرفیت آقای م.ق. دادخواستی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش (طلاق خلعی) به علت تحقق شرط ضمن العقد در تاریخ 14/12/91 درمحاکم عمومی حقوقی تهران مطرح نموده اند که پرونده به شعبه 273 خانواده ارجاع شده است. در متن دادخواست وکلای خواهان گفته اند مستندا به سند نکاحیه 16/6/1385 که در دفترخانه رسمی ازدواج شماره.. . تبریز رابطه زوجیت دایم بین موکله و خوانده برقرارشده است و نامبردگان یک فرزند پسر متولد 79 و یک فرزند دختر متولد 84 دارند حسب اعلام موکله همسر وی به دلیل محکومیت کیفری (معامله مال غیر) به دو سال و نیم حبس تعزیری محکوم گردیده و در حال گذراندن حبس خود در زندان اوین می باشد و این وضعیت باعث هتک حیثیت خانوادگی موکل شده است بنابراین بند 9 عقدنامه محقق شده است پرونده کلاسه اجرایی 88/ج/713 دادسرای ناحیه 2 مورد استناد می باشد. زوج بدون تحصیل رضایت و اجازه زوجه باخانمی بنام پ.م. ازدواج نموده و از وی دارای یک فرزند بنام ه.ق. متولد 20/4/91 گردیده است لذا بند 12 عقدنامه نیز محقق شده است تقاضای استعلام از ثبت احوال تهران را دارد با تحقق شرط ضمن العقد که زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر برای طلاق دارد صدور حکم طلاق خلعی مورد درخواست است دادگاه وقت جهت رسیدگی تعیین و طرفین را دعوت به رسیدگی نموده است و برای روز 10/2/92 ساعت 11 صبح زوج از زندان احضار شده است در جلسه مذکور خوانده حاضر نشده است و اعلام شده است وی در مرخصی بوده و اخطار به وی ابلاغ نشده است لذا دادگاه مجددا وقت جهت رسیدگی تعیین نموده و شرحی به اداره ثبت احوال تهران ارسال داشته است تا وقایع مهم شناسنامه آقای م.ق. فرزند ن. به شماره شناسنامه 7459 تهران متولد 27/8/51 را جهت بهره برداری قضایی اعلام دارند و نیز شرحی به زندان اوین ارسال نمود تا سوابق زندانی مشارالیه را اعلام دارند و خوانده را نیز برای روز مقرر از زندان فرا خوانده است. خانم س.م. از ناحیه زوج اعلام وکالت نموده است و زندان در برگ 47 پرونده گفته است با ارسال انگشت نگاری قضایی زندانی م.ق. نامبرده مورخ 25/3/91 به اتهام ممانعت از حق و کلاهبرداری از سوی دادیار شعبه 1 اجرای احکام دادسرای ناحیه 2 تهران به این مرکز و بازداشتگاه اوین معرفی گردیده که در حال حاضر محبوس می باشد ثبت احوال نیز در برگ 48 و 49 پرونده رونوشت سند سجلی آقای م.ق. با اطلاعات راجع به اولاد و وقایع دوگانه ازدواج او در سال های 75 و 88 با خانم ها م. و پ. اتفاق افتاده است اعلام نموده است که تصویر آن را نیز برابر با اصل نموده است در جلسه دادرسی مورخ 7/3/92 وکیل خوانده خانم م.خ. با تقدیم وکالت نامه ای حضور یافته است وکیل خواهان نیز حاضرشده است وی خواسته موکله را به شرح دادخواست طلاق به لحاظ تخلف زوج از شروط ضمن عقد به حکایت پاسخ استعلامات به عمل آمده از ثبت احوال و مدیریت زندان اوین خواستار شده است ضمنا وی وکالت نامه خانم م.خ. را از حیث تمبر و حدود اختیارات او که منفردا و مشترکا تصریح نشده است موردایراد قرار داده است و گفته است موکله در این پرونده ادعای دیگری ندارد و حاضر به بذل بخشی اندکی از مهریه خود در قبال طلاق به زوج می باشد مراتب میزان بذل متعاقبا اعلام خواهد شد وکیل زوج گفته است موکل با طلاق مخالف هستند محکومیت کیفری موکل چون قطعی نگردیده و پرونده در حال رسیدگی است دلیلی برای طلاق محسوب نمی شود پذیرش آن فاقد وجاهت قانونی برای طلاق است در مورد ازدواج مجدد زوجه با اقرار شفاهی اجازه انجام این امر را به موکل داده اند برای این امر شهود نیز دارند در خصوص امور مالی نیز زوج تمام اموال خود را در اختیار زوجه قرار داده و ماشین و منزلی که مبالغ آن بالغ بر مهریه ایشان می باشد موکل خواهان صلح و آشتی است و با طلاق مخالف است وکیل زوجه گفته است حکم شعبه 1167 جزایی در مورد محکومیت زوج در پرونده کلاسه 870161 قطعی گردیده است و آقای ق. به اتهام جعل به تحمل یک سال و نیم حبس تعزیری و به اتهام انتقال مال غیر به تحمل چهار سال و نیم حبس تعزیری و به پرداخت یک میلیارد و پانصد هزار ریال جزای نقدی محکوم گردیده لذا تقاضای اعمال ماده 18 که از طرق فوق العاده می باشد نمی تواند محکومیت قطعی او را زیر سوال برده باشد به علاوه ازدواج مجدد زوج همان طور که در دادگاه گفته شد محقق است وی دارای فرزند است و موکل برخلاف اظهارات وکیل زوج به هیچ وجه موافق با ازدواج مجدد نبوده است و نیست لذا چون شرط ضمن العقد با تخلف زوج از تعهدات او محرز گردیده است طبق خواسته مطروحه درخواست رسیدگی دارد دادگاه ضمن صدور قرار داوری از شعبه 1167 دادگاه عمومی کیفری تهران خواسته است تصویر دادنامه بدوی و تجدیدنظر مربوط به محکومیت زوج را جهت بهره برداری قضایی ارسال دارند وکیل زوجه از دادگاه خواسته است برای موکل او داور تعیین نماید دادگاه شرحی به واحد داوری برای انجام داوری ارسال داشته است که نظریه داور تعیین شده برای زوجه در برگ 64 پرونده اعلام شده است تصویر دادنامه 88/109 مورخ 19/2/88 صادره از شعبه 1167 که به موجب آن آقای م.ق. متهم ردیف دوم کیفرخواست مطروحه از ناحیه دادسرا به پنج سال و نیم حبس تعزیری و پرداخت یک میلیارد و پانصد میلیون ریال جزای نقدی به اتهام خرید مال غیر با علم و اطلاع و تبانی برای بردن مال غیر (کلاهبرداری) محکوم گردیده است و رای مذکور طی دادنامه 792-791 مورخ 21/5/88 شعبه 23 دادگاه تجدیدنظر استان تهران با اعمال تبصره 2 ماده 22 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب از جهت انتقال مال غیر به 5/2 سال حبس تعزیری و تقلیل جزای نقدی به یک میلیارد ریال مورد تایید قرارگرفته است (اوراق 69 الی 76 پرونده) دادگاه پس از اعلام نظریه داوران با اعلام ختم دادرسی به شرح دادنامه 92/747 مبادرت به صدور رای بدین شرح نموده است «در خصوص دعوی خانم م.پ. به طرفیت م. ق. به خواسته صدور حکم طلاق بدین توضیح که وکیل خواهان اعلام نموده موکلش به لحاظ تحقق دو شرط از شروط عقدنامه یعنی ازدواج مجدد زوج و نیز حبس وی به جهت ارتکاب جرم تقاضای اعمال وکالت مندرج در عقدنامه و در نهایت اجرای صیغه طلاق دارد دادگاه باملاحظه مجموع محتویات پرونده نظر به احراز رابطه زوجیت دایم بین خواهان و خوانده به دلالت سند ازدواج 5781 مورخه 16/6/75 دفتر ازدواج شماره.. . تبریز و توجها به اظهارات وکیل زوج و نیز وجود مدارکی دال بر ازدواج مجدد و نظر به اینکه حکم محکومیت زوج از بابت بزه خرید مال غیر قطعیت یافته است و نیز عنایتا به اینکه وکیل خوانده دفاع موثری در قبال دعوی مطروحه به عمل نیاورده و مساعی دادگاه و داوران منتخب نیز توفیقی در اصلاح ذات البین به دست نیاورده اند و توجها به اینکه دو شرط مذکور در عقدنامه محقق شده است مستندا به مواد 26 و 27 و 28 و 29 و 31 و 33 قانون حمایت خانواده گواهی عدم امکان سازش صادر و اعلام می نماید زوجه می تواند ظرف شش ماه پس از قطعیت رای پس از بذل 14 سکه از مهریه ما فی القباله خود و قبول بذل به وکالت از زوج تقاضای ثبت طلاق خود را از یکی از دفاتر طلاق بنماید زوجین دارای فرزند مشترک هستند که حضانت آنان موافق قانون خواهد بود نوع طلاق خلع نوبت اول است زوجه ادعای دیگری در این پرونده ندارد از این رای آقای ح.ق. وکیل پایه یک دادگستری تجدیدنظرخواهی نموده است. و عدم ارسال پرونده طلاق را به واحد مشاوره که طبق مواد 18 و 17 و 16 قانون حمایت خانواده ضرورت قانونی داشته است و دادگاه به این تکلیف قانونی عمل ننموده است از طرفی استفاده از شرط ضمن العقد با وصف اینکه پس از علم و آگاهی زوجه جنبه فوریت داشته و مشارالیها از این امر مدت ها قبل اطلاع داشته و از این حق خود استفاده نکرده است شرط مذکور سالبه به انتفاء موضوع به نظر می رسد در مورد محکومیت موکلش به اتهام بی اساسی که با درخواست اعاده دادرسی موردپذیرش دیوان عالی کشور قرارگرفته است و موکل پیگیر اثبات بی گناهی خودش می باشد نیز از موجبات حداقل استمهال و تحت نظر داشتن پرونده و نتیجه آن می باشد و شعبه مربوطه فاقد قاضی زن و مشاور زن بوده است که رای نیز از این حیث واجد ایراد است. درخواست نقض رای را نموده است. پرونده به شعبه 24 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ارجاع گردیده است هیات شعبه مذکور در وقت فوق العاده با بررسی اوراق پرونده ختم رسیدگی را اعلام و به شرح دادنامه 92/1193 در تاریخ 22/7/92 تجدیدنظرخواهی او را وارد ندانسته زیرا رای تجدیدنظر خواسته براساس موازین قانونی و مستندات موجود در پرونده صادر گردیده است تجدیدنظرخواه ایراد و اعتراض موجهی که موجبات نقض آن را فراهم سازد به عمل نیاورده است با عنایت به مراتب مذکور ضمن رد دادخواست تجدیدنظرخواهی مستندا به مواد 358 و 365 قانون آیین دادرسی مدنی رای تجدیدنظر خواسته را تایید نموده اکنون از این رای وکیل آقای م.ق. فرجام خواهی نموده است که هنگام شور لایحه وی با گزارش پرونده قرایت می شود.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای عبدالعلی ناصح عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:

نظر به اینکه تحقق بندهای 9و 12 موارد 12گانه مذکور در ذیل شرط "ب" ضمن العقد و نتیجتا حق استفاده زوجه از مفاد بند "ب" برای اعمال وکالت تفویضی و انتخاب نوع طلاق و اجرای صیغه طلاق محرز گردیده است و اعتراض وکیل زوج ازاین جهت که زوجه در استفاده از شرط ضمن العقد در موارد مذکور تاخیر نموده و این تاخیر به منزله انصراف او در استفاده از شرط ضمن العقد می باشد وارد نیست زیرا درصورتی که حق قراردادی و قانونی برای فردی نسبت به دیگری محقق و پایدار شده باشد چون هنگام تنظیم قرارداد مذکور استیفاء حق برای صاحب حق مشروط به زمان محدودی نشده است و مطلق است تاخیر در استفاده از حق موجب سلب آن حق ایجادشده یا نفی آن پس از مدتی نخواهد بود بلکه تا عقد زوجیت که عقد اصلی است دوام داشته باشد شرط مقرر فی مابین نیز تداوم خواهد داشت و معتبر است بنابراین دادنامه فرجام خواسته موجها و منطبق بر موازین قانونی و دلالت محتویات پرونده اصدار یافته و چون از حیث رعایت اصول و قواعد دادرسی نیز خللی در رسیدگی های معموله در حدی که موجبات نقض رای فراهم شود مشهود نیست مستندا به ماده 370 قانون آیین دادرسی مدنی رای فرجام خواسته ابرام می گردد.
رییس شعبه 8 دیوان عالی کشور ـ مستشار ـ عضو معاون
عباسیان ـ ناصح ـ کریمپور نطنزی