در شرع مقدس اسلام و عرف جامعه ما ازدواج اعم از موقت و دائم است و تعریف ازدواج شامل هر دو نوع آن می تواند باشد مگر این که در بیان لفظ ازدواج توصیفی از نوع آن ذکر شده باشد که در بند 12 موارد 12 گانه ذیل شرط ضمن عقد نکاح نوع ازدواج موجب ایجاد وکالت در طلاق برای زوجه تعریف نشده بنابراین ازدواج موقت زوج نیز مصداق تخلف از شرط موجب طلاق است.

خانم ط.ع. با وکالت خانم ف.ع. وکیل و مشاور حقوقی قوه قضاییه به طرفیت آقای ع.م. دادخواستی به خواسته طلاق مستندا به شروط ضمن العقد به لحاظ تحقق بند 12 موارد 12گانه مندرج در ذیل شرط "ب" و ازدواج مجدد زوج که بدون رضایت موکله با توجه به اقرار وی در صفحه دوم دادخواست تمکین به وقوع پیوست است در تاریخ 1/10/90 به دادگاه عمومی ایلام تقدیم نموده که به شعبه چهارم عمومی ارجاع شده است دادگاه با تعیین وقت و دعوت طرفین زوج در جلسه مورخ 24/11/90 به این امر که وی ازدواج موقت با توجه به این که زوجه رفته بود و بچه ها نیاز به مراقبت داشتند نموده است اقرار نموده است دادگاه پس از ارجاع امر به داوری و معرفی داور زوجه و تعیین داور برای زوج و اعلام نظر داوران و معرفی زوجه به پزشکی قانونی جهت تست حاملگی ختم دادرسی را اعلام و به شرح دادنامه 91/1853 با عنایت به محتویات پرونده و مفاد سند نکاحیه که فتوکپی مصدق آن پیوست است و زوجین شروط ضمن العقد مندرج در سند نکاحیه عین العقد را قبول و امضا کرده اند و این که با ارجاع امر به داوری توفیقی در اصلاح ذات البین حاصل نشده و زوجه خواهان طلاق بوده و تخلف زوج از شرط ضمن العقد و بند 12 موارد مندرج در ذیل بند ب سند نکاحیه و با وصف اقرار او به ازدواج مجدد محرز و مسلم می باشد مستندا به مواد 234 و 237 و 1119 قانون مدنی و ماده 4 قانون ازدواج و ماده 9 قانون حمایت خانواده ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش به زوجه اجازه داده به یکی از دفاتر رسمی طلاق مراجعه و پس از اجرای صیغه طلاق با اعمال وکالت حاصل از شرط ضمن العقد نسبت به ثبت رسمی آن اقدام و دفاتر مربوطه را اصالتا و نیز به وکالت از شوهرش امضا نماید رعایت شرایط صحت اجرای صیغه طلاق از جمله مفاد مواد 1134 و 1135 و 1140 و 1141 قانون مدنی بر عهده مجری صیغه طلاق می باشد با توجه به این که زوجه تنها مطالبه مهریه خود را نموده در این مورد قبلا رای صادر گردیده لذا دادگاه با تکلیفی در این خصوص مواجه نمی باشد حضانت فرزندان مشترک تا سن هفت سالگی به عهده زوجه بوده بعد از آن تا سن بلوغ با زوج می باشد و حق ملاقات والدین را با فرزندان هر دو هفتهیک باردر روز جمعه از ساعت 9 صبح تا 21 عصر به صورت در اختیار بودن محفوظ داشته است از این رای زوج تجدیدنظرخواهی کرده است و ازدواج مجدد خود را غیر رسمی و موقت دانسته که از شمول شرط ضمن العقد که به نفع زوجه مقرر شده نبوده است لذا نقض رای را خواستار شده است و به لحاظ اختلاف در محل ملاقات فرزندان و تحویل گرفتن آنان در کلانتری و حضانت مادر بر آنان اختلاف داشته نقض رای بدوی را خواستار و رد دادخواست بدوی را استدعا نموده است دادگاه تجدیدنظر در وقت احتیاطی به شرح دادنامه 92/224 با این استدلال که «تجدیدنظرخواهی زوج وارد است زیـرا هـر چند زوج اقرار بر ازدواج مجدد داشته و لکن ازدواج موقت بوده است طبق عقدنامه ذکر شده چنانچه زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند زن حق اعمال وکالت در طلاق دارد هر چند همسر اطلاق دارد و شامل موقت و دایم می باشد لکن شرایط تمسک به اطلاق فراهم نیست زیرا قدر متیقن از ازدواج دایم است و کلمه همسر دیگری در شرط ضمن العقد با وجود اطلاق لفظی به هر دو نوع ازدواج دلالت بر همسان بودن همسر دوم با اول در دوام زوجیت دارد کما این که در آیه سوم سوره شریفه نساء نیز حرمت ازدواج با زنان دایم هم زمان بیشتر از 4 تا مقرر شده است و شامل ازدواج موقت نیست هر چند که کلمه نساء در آیه شریفه مطلق است و صرف نظر از این که کلام خالق و مخلوق قابل قیاس نیست فی المجموع چون پس از عقد دایم اول شک در حدوث موجب برای حق طلاق زوجه است اصل بر بقای زوجیت دایم اول است مع ذالک دادگاه با استصحاب اختیار زوج در عدم طلاق همسر طبق قاعده فقهی الطلاق بید من اخذ بالساق و با نقض دادنامه وفق ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی حکم بر بطلان خواسته خواهان در مورد صدور گواهی عدم امکان سازش صادر و اعلام می دارد چون حضانت فرزندان نیاز به تعیین تکلیف دارد دادگاه تجدیدنظرخواهی زوج را در مورد حضانت غیروارد تشخیص داده به استناد قانون مذکور حکم حضانت اطفال را تایید و تجدیدنظرخواهی را مردود اعلام نموده است. اکنون از این رای وکیل زوجه فرجام خواهی نموده است که هنگام شور لایحه فرجام خواهی او با گزارش پرونده قرایت می شود.

فرجام خواهی وکیل زوجه نسبت به آن قسمت از دادنامه فرجام خواسته صورت گرفته که دادگاه محترم تجدیدنظر با نقض رای بدوی دعوی زوجه به خواسته صدور حکم طلاق با استناد به بند 12 شرایط ضمن العقد را محکوم به بطلان اعلام نموده است که با توجه به محرز بودن ازدواج مجدد زوج بدون رضایت زوجه که با خانمی با هویت معلوم در پرونده با انجام عقد انقطاعی و شش ماهه رابطه زوجیت برقرار نموده است ولی دادگاه محترم تجدیدنظر بر خلاف موازین حقوقی و قانونی و مفاد مواد 10 و 219 و 220 و 224 و 234 و 237 و 1119 قانون مدنی با تفسیر خلاف قصد و اراده متعاقدین که با الفاظ مندرج در بند 12 موارد ذیل شرط "ب" ضمن العقد انشا گردیده است و هر دو برای مطلق عقد ازدواج مجدد زوج که در شرط مذکور تصریح شده است قبول اجرای به شرط مذکور را با امضاء آن نموده اند بنابراین با وصف این که در شرع مقدس اسلام و عرف جامعه ما ازدواج اعم از موقت و دایم است و تعریف ازدواج شامل هر دو نوع آن می تواند باشد مگر این که در بیان لفظ ازدواج توصیفی از نوع آن ذکر شده باشد که در مانحن فیه در بند 12 موارد 12گانه ذیل شرط ضمن العقد نوع ازدواج تعریف نشده و با عدم بیان نوع ازدواج مطلق هر نوع ازدواج یعنی موقت یا دایم با توجه به ماده 225 قانون مدنی بین زوجین هنگام عقد زوجیت مورد نظر بوده قاضی نمی تواند تفسیر خلاف اراده و قصد و انشاء طرفین عقـد بـدون توجه به مراتب فوق الذکر در مقام اختلاف بین آنان بر احد از آنان تحمیل نماید این اقدام فاقد توجیه قانونی است الفاظ عقد و محمول است بر معانی عرفیه (ماده 224 قانون مدنی) در عرف جامعه اسلامی مخصوصا بین مسلمانان شیعه مذهب که اکثریت جامعه اسلامی ایران را تشکیل می دهند تعبیر و تفسیر از لفظ ازدواج صرفا ازدواج دایم نیست بلکه شنونده این لفظ پس از شنیدن کلمه ازدواج منتظر نوع آن است که اگر گفته نشود باید توسط گوینده یا نویسنده این لفظ هنگام کتابت نوع ازدواج بیان شود قانونگذار و تنظیم کنندگان اسناد چاپی نکاحیه و طرفین متعاقدین در شرط 12 چنانچه نظر بر ازدواج دایم داشتند می بایست صراحتا در درج این شرط و هنگام امضا آن به نوع ازدواج دایم تصریح می کردند عدم تصریح آن موید این معناست که مطلق ازدواج شامل شرط مذکور می باشد و دادگاه محترم تجدیدنظر نیز خود بر اطلاق لفظی به هر دو نوع ازدواج در شرط مذکور اذعان داشته است ولی با ورود در ماهیت این دو نوع ازدواج و این که ازدواج موقت با ازدواج دایم در دوام زوجیت همسان نیستند و برای حق طلاق اصل به زوجیت دایم است و این که در سوره شریفه نساء ازدواج با زنان دایم هم زمان بیش از 4 تا ممنوع شده است ولی شامل ازدواج موقت نیست هر چند کلمه نساء در آیه شریفه مطلق است ولی دادگاه محترم اختیار و اراده زوج را در انتخاب نوع آن که هنگام تنظیم قرارداد کتبی فی مابین مندرج در سند نکاحیه مورد نظر او بوده است صایب دانسته است که این تفسیر بعیدالمعنی فاقد وجاهت در این گونه قراردادهاست بنا به مراتب به لحاظ مغایرت رای با موازین قانونی و حقوق فرجام خواه مستندا به بند 2 ماده 371 و بند ج ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی رای فرجام خواسته نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدد به شعبه هم عرض دادگاه صادر کننده رای منقوض ارسال می گردد.
رییس شعبه 8 دیوان عالی کشور - مستشار - عضو معاون
عباسیان - ناصح - کریمپور نطنزی