هنگامی که شهادت شهود در خصوص عسر و حرج زوجه در زندگی مشترک کلی بوده و ناظر بر جزئیات نیست و منشاء آن نامشخص باشد ارزش دلایل اثباتی دعوا را ندارد.

خانم ح.ش. در تاریخ 1392/9/24 دادخواستی به طرفیت همسرش آقای ب.ب. به خواسته تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش (طلاق) مستندا به بندهای عقدنامه (عسروحرج) تقدیم و بیان داشته: از 1389/11/1 به اجبار زوج از یکدیگر جدا شده و در طول این سال ها از پرداخت نفقه خودداری کرده و یک بار نیز خواستار بازگشتم نبوده و دو سال قبل جهیزیه ام را نیز به منزل پدرم پس فرستاده است و هدفش گرفتن حکم تمکین برای مجبور کردنم به بخشیدن مهریه در قبال طلاق است و اینجانب را در عسر و حرج قرار داده است. پرونده به شعبه اول دادگاه حقوقی شهرستان.. . ارجاع می گردد. دادگاه دستور تعیین وقت دادرسی را صادر می نماید. در تاریخ 1392/10/3 جلسه دادگاه تشکیل زوجه و خواهان بدوی حاضر و زوج (خوانده بدوی) حاضر نمی شود و لایحه دفاعیه ارسال می نماید. زوجه دفاعیات خود را به شرح دادخواست بیان و درخواست استماع شهادت شهود را می نماید. آقای ن.ج. 41 ساله به عنوان گواه بیان می دارد: حدود سه سال است زوج خانه مشترک را ترک کرده و زوجه را بدون نفقه بلاتکلیف رها کرده است. آقای ع.ط. 39 ساله نیز اظهارات گواه اول را تایید و تکرار می نماید (اوراق 24-23) از پرونده بدوی. زوج طی لایحه ای دفاع کرده که: 1- به همسرش علاقه مند است و حاضر به طلاق نیست. 2- طلاق اختیار شوهر است. 3- بهانه های زوجه جهت طلاق واهی است. 4- دو سال است حقوق او مسدود و ماهیانه نفقه زوجه پرداخت می شود. 5- تمام جهیزیه را تحویل زوجه داده است. 6- قبلا تقاضای تمکین داده است. 7- در صورت لزوم گواه معرفی می نماید. دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر و دستور می دهد به طرفین ابلاغ تا داوران واجد شرایط قانونی خود را به دادگاه معرفی نمایند. زوجه آقای ح.ش. را به عنوان داور معرفی می نماید. داور زوجه اظهار می دارد: بارها جهت مصالحه زوجین اقدام کرده به هیچ عنوان تفاهمی ندارند. زوجه کلیه حقوق خود را خواستار و مصرانه طلاق می خواهد. زوج با وصف ابلاغ قانونی اخطاریه اقدام به معرفی داور نمی نماید. دادگاه راسا داور تعیین می نماید. داور منتخب بیان می دارد: حسب پرونده زوج ترک زندگی و زناشویی کرده و در حال حاضر مجهول المکان است. زوجه در عسر و حرج است و ادامه زندگی مقدور نیست. نظر به صدور حکم طلاق از دادگاه را دارد. زوجه جهت تشخیص بارداری یا عدم آن به پزشکی قانونی معرفی می شود که پاسخ واصله حکایت از عدم بارداری زوجه است. دادگاه ختم دادرسی را اعلام و به شرح دادنامه شماره 274 مورخه 1393/2/15 با احراز عسر و حرج زوجه؛ چون دوام زوجیت برای او غیر قابل تحمل است به استناد ماده 1130 قانون مدنی و بند یک تبصره ذیل آن و بند یک عقدنامه و بند 11 ماده 8 قانون حمایت از خانواده و نیز ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق و نیز قاعده فقهی لاضرر حکم به طلاق صادر می نماید و اضافه می نماید چون رای طلاق ناشی از عسروحرج است حقوق مالی زوجه به قوت خود باقی است و زوجه می تواند با تقدیم دادخواست آنان را مطالبه نماید. این رای مورد اعتراض آقای ب.ز. (زوج) قرار می گیرد و آقای ع.د. وکیل دادگستری به وکالت از زوج دادخواست تجدیدنظرخواهی تقدیم می نماید. پرونده جهت رسیدگی به شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان ایلام ارجاع می گردد. دادگاه دستور تعیین وقت و دعوت طرفین را صادر می نماید. در تاریخ 1393/6/17 طرفین حاضر آقای وکیل تجدیدنظرخواه دفاعا اظهار می دارد: ادعاهای زوجه مردود است او بدون عذر موجه قانونی و شرعی منزل زوج را ترک کرده است و به موجب دادنامه شماره 501 مورخه 1393/3/20 شعبه اول دادگاه حقوقی.. . محکوم به تمکین خاص و عام از زوج شده است. (تصویر دادنامه در صفحه 57 پرونده بدوی درج شده است.) مطابق با ماده 1108 قانون مدنی زن در صورتی استحقاق نفقه را دارد که تمکین نماید چون از تاریخ محکومیت حاضر به تمکین نشده لذا نفقه ای به او پرداخت نمی گردد لذا استناد دادگاه بدوی به عدم پرداخت نفقه فاقد ارزش قضایی است. همچنین موکل او پس از محکومیت به پرداخت نفقه تمام نفقه را پرداخت کرده است قبض پرداختی از حقوق موکل که ماهیانه کسر شده تقدیم دادگاه می شود. دادگاه بدوی به بند یک ماده 1130 قانون مدنی استناد کرده است حال اینکه زوجه ترک زندگی و ترک منزل زوج کرده و محکوم به تمکین نیز شده است. ایراد دیگر این است که در دادنامه باید رای به گواهی عدم امکان سازش صادر می گردید نه طلاق زوجه به عنوان تجدیدنظرخوانده در پاسخ به تفصیل شرح ماوقع اختلافات را توضیح و موارد عسروحرج خود را در پنج بند بیان می دارد: 1-اجبار زوج برای ترک زندگی مشترک به مدت چهار سال. 2- ضرب وجرح و توهین. 3- عقیم بودن. 4- ندادن نفقه در طول سال هایی که با هم زندگی می کردند. 5- برگرداندن جهیزیه و از بین رفتن امید به زندگی مشترک. راجع به مسایل مالی از زوجه سوال می شود. پاسخ می دهد راجع به مهریه و نفقه حکم صادر شده است جهیزیه نیز توسط زوج به منزل پدری زوجه فرستاده شده است و در مورد اجرت المثل نیز ادعایی ندارد. دادگاه تجدیدنظر طی دادنامه شماره 548 مورخه 1393/6/18 اعتراض تجدیدنظرخواه را وارد ندانسته با توجه به اظهارات شهود و اظهارات داور زوج دایر بر ترک زندگی مشترک توسط زوج با رد اعتراض دادنامه تجدیدنظرخواسته را با اصلاح عبارت حکم به طلاق به عبارت گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق از حیث نتیجه تایید می نماید. این رای در تاریخ 1393/7/2 ابلاغ و آقای وکیل زوج از رای مذکور در تاریخ 1393/7/2 فرجام خواهی نموده است. دلایل و جهات فرجام خواهی بدین شرح است: 1- زوجه دلیلی بر عسروحرج به دادگاه ارایه نکرده است. 2- زوج پس از محکومیت نفقه را پرداخت کرده است. 3- زوجه محکوم به تمکین شده است. 4- زوجه منزل مشترک را ترک کرده است دلیل اثبات این ادعا محکومیت زوجه به تمکین است. 5- زوج مجهول المکان نیست اگر بود چرا زوجه در دادخواست در ستون خوانده نشانی او را قید کرده است و اوراق قضایی نیز از طریق جراید نشر داده نشده است. زوج وکیل اختیار و در دادرسی حاضر نشده و لایحه دفاعیه نیز داده است. 6- دادگاه تجدیدنظر در جلسه رسیدگی اصل بی طرفی را مراعات نکرده و از زوجه خواسته تا موارد دیگر عسروحرج را بیان نماید. این امر یعنی افزایش خواسته مضافا ادعاهای جدید زوجه در دادگاه تجدیدنظر هیچ گونه مدرک و اصول محکمه پسندی ندارد. پرونده امر به دیوان عالی کشور ارسال و جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع شده است.

فرجام خواهی آقای ب.ب. با وکالت آقای ع.د. وکیل دادگستری نسبت به دادنامه شماره 548 مورخه 1393/6/18 شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان ایلام به لحاظ نقایص ذیل موجه و قابل پذیرش تشخیص داده می شود زیرا: اولا- شهادت شهود زوجه مدعی عسروحرج کلی است و ناظر به جزییات نیست. ایضا منشا شهادت معلوم نشده است لازم است تا دادگاه تجدیدنظر مجددا از شهود مدعی به نحو مقتضی و دقیق تحقیق لازم را به عمل آورد. ثانیا- از شهود زوج نیز می بایست تحقیق گردد و اظهارات آنان استماع شود. ثالثا- با توجه به محکومیت زوجه به تمکین از زوج باید قطعیت دادنامه مذکور مشخص و دلایل و جهات محکومیت با بررسی پرونده بدوی معلوم و مورد توجه قرار گرفته و علت عدم تمکین زوجه علی رغم حکم صادره مشخص شود. رابعا- با توجه به اظهارات زوج در خصوص پرداخت نفقه زوجه پس از صدور حکم دادگاه بدوی ضرورت دارد نسبت به موضوع بررسی و مشخص شود که شرایط مقرر در ماده 1129 قانون مدنی محقق شده است یا خیر. خامسا- در مورد ارسال جهیزیه زوجه که هر یک ادعا دارد ناشی از اقدام دیگری بوده تحقیق کافی و لازم صورت گیرد و مشخص شود که مسبب مفارقت عملی زوجین چه کسی بوده است. سادسا- حسب ادعای زوجه در دادخواست تقدیمی از شروط ضمن عقد تخلف شده و به لحاظ تخلف زوج از شرایط مندرج در عقدنامه زوجه با عسروحرج مواجه گردیده است ولکن بندهای موردنظر از شروط مذکوره مشخص نشده و صرف ادعای ترک زندگی مشترک از سوی زوج مقرون به دلایل کافی نمی باشد. سابعا- بر اساس مقررات ماده 26 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 در مواردی که طلاق توافقی یا به درخواست زوج باشد؛ دادگاه مبادرت به صدور گواهی عدم امکان سازش می نماید و اگر طلاق به درخواست زوجه باشد (اعم از اینکه در موارد عسروحرج یا تخلف از شروط ضمن عقد باشد) حسب مورد دادگاه مطابق قانون حکم به الزام زوج به طلاق زوجه یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق صادر می کند. در مانحن فیه دادگاه تجدیدنظر برخلاف مقررات قانونی مبادرت به صدور گواهی عدم امکان سازش نموده است. لهذا با توجه به جهات مرقوم دادنامه فرجام خواسته به دلیل نقص تحقیقات به استناد بند 5 ماده 371 و بند الف ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدد به دادگاه تجدیدنظر صادرکننده رای منقوض ارجاع می شود.
رییس و عضو معاون شعبه 42 دیوان عالی کشور
علیزاده- ذات عجم