ملاک تحقق ضرب و شتم یا سوءرفتاری که عرفا برای زوجه قابل تحمل نباشد به تشخیص جامعه محل زندگی زوجین محول شده است.

برابر اوراق پرونده خانم س.ف. به طرفیت آقای س.س. به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق به این شرح که برابر سند نکاحیه به شماره.. . دفتر رسمی ازدواج.. . حوزه ثبتی همدان در تاریخ 1383/10/25 به عقد درآمدم و دارای یک فرزند پسر مشترک هستیم و به علت اختلاف و بدرفتاری و کتک کاری و فحاشی خوانده چند سالی است که جداگانه زندگی می کنم و در این مدت به من و فرزندم نفقه نداد و پدرم هزینه زندگی ما را می دهد و تصویر شکایت کیفری را ضمیمه نموده است. نظریه پزشکی قانونی دایر بر دو عدد کبودی بازوی چپ کبودی ساق راست که به علت اصابت جسم سخت حدود سه روز قبل حادث شده و در ادامه مرقوم داشتند که برایم زندگی مشترک ممکن نیست و چهارده عدد سکه از مهریه را بذل می نمایم و برابر برگ 23 وکالت در بذل و قبول در بذل داشته است. در تاریخ 1391/3/20 شعبه 110 جلسه دادگاه با حضور طرفین تشکیل که خواهان بیان داشت 11 سال ازدواج کردیم و یک فرزند مشترک 8 ساله داریم دو سال است به من نفقه نداده و با ضرب وجرح مرا از خانه بیرون کرد. در نتیجه شرایط ضمن عقد محقق شد و عسر و حرج بوجود آمد و گواهانی هم دارم. زوج اظهار داشت که: حرف های زوجه را قبول ندارم. خودش زندگی مشترک را ترک کرد. در نتیجه نفقه به او تعلق نمی گیرد. حاضر به طلاق نیستم و او را نزدم. سپس زوجه خانم الف. م. را به عنوان وکیل انتخاب نموده است. احدی از گواهان بنام م.ف. اظهار داشت که حدود 2 سال هیچ نفقه به زوجه نداد و حدود 5 تا 6 مرتبه زوجه را مورد ضرب وجرح قرار داد. گواه دیگر بنام غ.ک. حرف گواه قبلی را تکرار و جراحت خانم س.ف. را در خانه پدرش دیدم و گفت شوهرش او را زد. قرار ارجاع امر به داوری صادر و داور زوجه بیان داشت که نتیجه ای برای سازش در بر نداشت و داور زوج هم مکتوبا اعلام داشت که نظر من به طلاق است. ب.ف. هم وکیل زوج معرفی شد. وکیل زوج طی لایحه سه صفحه ای اعلام داشت: تقاضای رد خواسته زوجه را دارم و دلیل خود را اعلام کرد که اگر موکل من زوجه خود را مورد ضرب وجرح قرار داد چرا شکایت کیفری نکرد؟ 2 - موکل منکر ضرب وجرح است. 3 - بر فرض در طول زندگی ده ساله دو بار ضرب وجرح کرده باشد مجوز طلاق نمی شود چه اینکه بعد از تاریخ نامه پزشکی زندگی مشترک داشته اند. پس ادعای عدم امنیت جانی منتفی است و ضرب و شتم متعارف بوده که در هر زندگی مشترک ممکن است پیش بیاید. 4 - شهود از اقوام نزدیک زوجه هستند. 5 - شهود ناظر بر ضرب وجرح نبودند و نقل قول است و حدود دو سال است که زوجه تمکین نمی کند. زوج خانه پانصد میلیونی خود را به نام زوجه کرد تا زندگی مستحکم نماید. با این وجود زندگی مشترک را ترک و تقاضای مهریه را نیز کرد و مانع ملاقات با فرزند مشترک می شود. در واقع این زوج است که در عسر و حرج قرار گرفته نه زوجه و زوج برای استحکام زندگی خانه پانصد میلیونی را به نام همسرش می کند. به هر حال حکم طلاق فاقد وجاهت قانونی است. در تاریخ 1392/9/13 جلسه دادگاه تشکیل و نظر داوران تفهیم شد و وکیل زوجه اظهار داشت که جهیزیه نزد زوج ندارد مهریه را بذل و بقیه حق وحقوق شرعی را بذل و حضانت پسر 8 ساله به عهده پدرش باشد و تقاضای ملاقات دارم و هزینه طلاق را هم می دهم. وکیل خوانده اظهار داشت که راضی به طلاق نیست. از پرداخت نفقه اطلاع ندارم و به دنبال زوجه فرستاد ولی زوجه برنگشت. دادگاه قرار ارجاع امر به داور صادر و بعد از اظهارنظر داوران جلسه مشترک تشکیل می دهد. وکیل خواهان اعلام می کند در قبال قبول طلاق توسط زوج تمام حقوق شرعی خود را بذل می نماید. زوجه بر اساس آزمایش حامله نیست. در نهایت دادنامه 101339 مورخه 1392/9/13 صادر که به استناد مواد 1119 و 1130 قانون مدنی زوج را اجبار به طلاق نموده که ظرف مدت شش ماه بعد از قطعیت به دفترخانه رسمی طلاق مراجعه و به وکالت از زوج با حق توکیل به غیر با شرایط: 1- بذل مهریه؛ 2 - جهیزیه پیش زوج ندارد. 3 - کلیه حق و حقوق شرعی اعم از نفقه معوقه و ایام عده و غیره در قبال طلاق بذل می نماید. 4 - حضانت فرزند با پدر و هر هفته مادر یک روز به مدت 24 ساعت ساعت 5 عصر پنجشنبه تا 5 عصر جمعه با فرزند ملاقات نماید. 5 - هزینه طلاق به عهده زوجه است. 6 - طلاق نوبت اول خلعی؛ 7 - زوجه حامله نیست. وکیل زوج (س.س.) به دادنامه اعتراض و دلایل خود را همان مطالب لایحه قبلی بیان داشته است و وکیل زوجه نیز پاسخ داد که موضوع مسکن ارتباطی با زوج ندارد و شهود هم شرایط شهادت را دارند و نفقه نداده و به شش میلیون تومان نفقه محکوم شده است. پرونده به شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان همدان ارجاع می گردد. دادگاه در وقت فوق العاده و به موجب رای شماره 300513 - 1393/5/26 اعلام می کند: تجدیدنظرخواهی آقای س.س. به طرفیت خانم س.ف. نسبت به دادنامه شماره 101339 - 1392/9/13 شعبه 110 همدان با توجه به اظهارات دفاعیات تجدیدنظرخواه و وکیل وی در مراحل دادرسی و اینکه منکر ضرب وجرح زوجه بوده و اطلاعات ناکافی شهود هم که فاقد اطلاعات کافی عینی بوده احراز یقین بر سوء رفتار نامبرده حاصل نمی گردد لذا عسر و حرج را قابل احراز ندانسته و تجدیدنظرخواهی را وارد دانسته و مستندا به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه تجدیدنظرخواسته را نقض و حکم به بطلان دعوی بدوی صادر می نماید. خانم الف. م. وکیل زوجه از این رای فرجام خواهی نموده و اجمالا اعلام می دارد: موکله برای مراجعه به محاکم و تقاضای طلاق عدم پرداخت نفقه از سوی زوج به مدت دو سال و رها کردن وی در منزل پدرش و قرار گرفتن وی در عسر و حرج را طبق ماده 1129 خواسته است. یکی از مواردی که زوجه را مستحق مراجعه به محاکم جهت اجبار زوج به طلاق می سازد عدم پرداخت نفقه از سوی زوج می باشد. زوجه در این راستا دادنامه قطعی مبنی بر اشتغال ذمه زوج دایر به پرداخت نفقه به زوجه دارد. ایراد دیگر قضات تجدیدنظر بی اطلاعی شهود از ضرب وجرح حادث شده میان زوجین است. شهود در مورد دو واقعه شهادت داده اند:1 - ایراد ضرب وجرح از سوی زوج. 2 - نپرداختن نفقه و حضور زوجه در منزل پدرش همراه فرزندش در صورت جلسه تنظیمی چنین می باشد: پس از اینکه زوجه توسط زوج مورد ایراد ضرب وجرح قرار گرفته بود و به منزل پدرش پناه برده ما خود صورت مجروح وی را مشاهده کردیم. فرجام خواه شخصا لایحه ای تقدیم و تصویر برگ جلب زوج را مبنی بر محکومیت مالی وی و جلب وی در اجرای اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی را ضمیمه پرونده نموده است. پرونده بعد از جری تشریفات قانونی به شعبه 42 ارجاع و بعد از تهیه گزارش اینک جهت شور در جلسه تحت نظر است.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرایت گزارش آقای هاشم پور عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای محمدباقری دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر: رسیدگی شایسته موافق موازین قانونی مورد تقاضا می باشد در خصوص دادنامه شماره 300513 - 1393/5/26 صادره از شعبه سوم تجدیدنظر استان همدان فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد:

فرجام خواهی خانم س.ف. با وکالت خانم الف. م. به طرفیت آقای س.س. نسبت به دادنامه 300513 - 1393/5/26 صادره از شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان همدان که به موجب آن دادنامه شماره 101339 - 1392/9/13 شعبه 110 همدان مبنی بر قبول دادخواست زوجه به طلاق به علت حصول عسر و حرج به جهت تخلف زوج از شروط ضمن عقد را نقض و حکم به رد دعوی خواهان اولیه صادر نموده است با توجه به محتویات پرونده و دفاعیات طرفین در مراحل دادرسی به جهات ذیل دارای منقصت می باشد. عسر و حرج زوجه مستندا به مواد 1129 و 1130 قانون مدنی در این پرونده به دو علت مستقل و جدا از هم اشاره شده؛ که هر کدام به تنهایی در صورت تحقق موجب عسر و حرج بوده: الف - ترک انفاق زوج نسبت به زوجه که این امر محقق شده یعنی مستندا به ماده 1129 زوجه به محکمه مراجعه نموده و حاکم شوهر را اجبار به پرداخت نفقه نموده و وی استنکاف نموده است به حدی که شعبه در اجرای ماده 2 محکومیت های مالی به علت عدم پرداخت نفقه دستور جلب وی را صادر نموده است. ب- ایراد ضرب وجرح در این خصوص هرچند زوجه ملزم به رجوع به محکمه می باشد جهت اثبات ادعای خود ولی مستفاد از بند 4 ماده 1130 ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج که عرفا با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد قانون گذار با عنایت به لغت عرفا سعی دارد موضوع را به تشخیص جامعه محل زندگی زوجین محول نماید که شهود نیز در محدوده اطلاعات خود شهادت داده اند لذا چنانچه اطلاعات ناکافی باشد امکان تکمیل آن جهت اقناع قضایی فراهم است. لذا مستندا به بند 2 و 5 از ماده 371 قانون آیین دادرسی مدنی و با رعایت بند الف از ماده 401 همین قانون ضمن نقض دادنامه فرجام خواسته پرونده جهت رسیدگی مجدد به همان شعبه منقوض رای فرجام خواسته ارجاع می گردد.
اعضاء معاون شعبه 42دیوان عالی کشور
هاشم پور - خان بیگی