گواهی عدم امکان سازش صادره از دادگاه در مقام اعمال وکالت ناشی از تحقق شروط ضمن عقد نکاح طلاقی است بائن و از نوع قضائی بنابراین در ماهیت امر تفاوتی با حکم طلاق ناشی از عسروحرج زوجه ندارد و تنها در برخی از موارد شکلی تفاوت هایی با یکدیگر دارند از این رو هر دو قابل فرجام خواهی هستند.

خانم س.ع. طی دادخواستی به طرفیت آقای م.د. به خواسته صدور حکم بر طلاق به دلیل ترک زندگی مشترک و مجهول المکان بودن زوج و ترک انفاق مطرح و این گونه توضیح داده که در تاریخ 1387/6/30 به عقد شرعی و دایم آقای م.د. درآمدم با صداق تعیین شده به میزان 90 سکه بهار آزادی که طی دادخواستی به شعبه دوازدهم دادگاه خانواده کرمانشاه مطالبه نموده و منجر به صدور اجراییه 91/81... گردیده و زوج از تاریخ 1391/11/14 مجهول المکان است و آدرسی از وی در دست ندارد و نفقه معوقه خود را از شعبه 59 شورای حل اختلاف مطالبه نموده حکم جلب سیار نامبرده را گرفته و این خود نشان دهنده مجهول المکان بودن ایشان است لذا به استناد بند 1 و 8 و 11 شروط مندرج در عقدنامه تقاضای صدور حکم به طلاق (گواهی عدم امکان سازش) را نموده است و آخرین آدرسی که با زوج در تهران زندگی مشترک داشته اند را اعلام نموده (ص 20 و 17) دستور نشر آگهی و احضار زوج صادر پس از وصول اخطاریه ها و نتیجه آگهی در تاریخ 1392/7/20 شعبه 23 دادگاه عمومی حقوقی خانواده کرمانشاه (شعبه مرجوع الیه) تشکیل جلسه داده خوانده حضور نیافته و نتیجه نیابت به آخرین آدرس اعلامی نیز اعاده نگردیده خواهان به شرح خواسته خود پرداخته و اظهار می دارد: «... دو سال است با همدیگر زندگی نمی کنیم در تهران بودیم در آژانس کار می کرد و مستاجر بودیم و مرا به خانه پدرم در کرمانشاه گذاشت و رفت و گفت من ترا نمی خواهم و نمی توانم با تو زندگی کنم و گفت از اول هم تو را نمی خواستم و مرا کتک کاری کرد و گفت پدرم ترا به زور برای من گرفت و ایشان فامیل شوهرخواهرم بود از این طریق آشنا شدیم و همیشه مرا کتک می زد با مشت و لگد... شاهد دارم که معرفی خواهم کرد از حق وحقوقم چیزی نداده است البته یک بار در شورای حل اختلاف آمد و یک بار هم برای مهریه بود که وکیلش آمد و دیگر خودش اصلا نیامده است و بچه هم ندارم و شوهرم تریاک می کشید و رفتارهایش غیرعادی بود و مواد مخدر جابه جا می کرد. در آژانس که شب ها می رفت جابه جا می کرد ولی خریدوفروش نمی کرد... بنده حامله هم نیستم در قبال طلاق حاضرم جهیزیه خود را ببخشم و می بخشم و از طرف شوهرم قبول بذل می کنم... که یک میلیون تومان بوده و در عقدنامه هم قید شده...» پس از آن دادگاه محترم دستورات مقتضی صادر نموده (ص 39 و 38) نتیجه تحقیقات محلی از آدرس اعلامی خواهان حاکی از آن است که مستاجر بوده و آنجا را تخلیه نموده است. (ص 38) پرونده استنادی 91/321/59 مطالبه و واصل شده که حاکی از درخواست نفقه توسط خواهان (زوجه) بوده که در آن خوانده از تاریخ 1391/1/14 محکوم به پرداخت نفقه بر طبق نظر کارشناس گردیده و اوراق پرونده حکایت از عدم شناسایی خوانده از آدرس های اعلامی در تهران و کرمانشاه دارد که منجر به صدور حکم جلب سیار در اجرای ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی گردیده است. در ادامه خواهان در جلسه 1392/9/6 دوباره با شرح ماجرا خواسته خود را مطرح و به دلیل در عسروحرج قرارگرفتن تقاضای صدور حکم را نموده است. (ص 43 و 42) با به همراه آوردن دو تن از شهود از سوی خواهان به نام آقایان م.ک. فرزند ه. (همکار پدر دختر) و ن.ب. فرزند ف. (باجناق پدر دختر) اظهارات خواهان را مورد تایید قرار داده اند و اینکه خواهان از سال 1390 در خانه پدرش به سر می برد. (ص 57 و 56) دادگاه فی المجلس قرار ارجاع امر به داوری را صادر و خواهان پدر خود را به عنوان داور به دادگاه معرفی و با توجه به مجهول المکان بودن زوج در اجرای ماده 28 قانون حمایت خانواده دادگاه آقای ر.ع. را به عنوان داور وی تعیین نموده و از خواهان خواسته شده تصویر مصدق و کامل عقدنامه خود را ارایه دهد. (ص 58) با تفهیم موارد قانونی به داوران در تاریخ 7/9/93 نظریه خویش را بر عدم امکان سازش فی مابین زوجین و اصرار بر طلاق توسط زوجه اعلام داشته اند. (ص 60) گواهی پزشک حاکی از حامله نبودن زوجه می باشد. با اعلام ختم دادرسی دادگاه مبادرت به انشاء رای نموده و به موجب دادنامه 9209978312301258 مورخ 92/10/15 با توجه به مجموع اوراق و محتویات پرونده و احراز رابطه و علقه زوجیت طرفین... عدم حضور خوانده در جلسات رسیدگی دادگاه علی رغم نشر آگهی و ابلاغ قانونی و عدم ارسال یا تقدیم هرگونه لایحه دفاعیه یا اعتذاریه یا معرفی وکیل دعوی خواهان را ثابت و وارد تشخیص داده هرچند به دلالت ماده 1133 قانون مدنی و قاعده فقهی... طلاق از اختیارات مرد می باشد لیکن از باب قاعده لاضرر و نفی عسروحرج می بایست از قاعده فوق عدول نمود و من باب حکم ثانوی زن را از بلاتکلیفی نجات داد... مستندا به مواد قانون مدنی و قانون حمایت خانواده حکم به الزام زوج به مطلقه نمودن زوجه با شرایط ذیل صادر نموده: «زوجه در قبال طلاق جهیزیه خود را بذل و سایر حقوق شرعی و قانونی خود را اعم از مهریه و نفقه مطالبه نموده و زوجین فرزند مشترک ندارند نوع طلاق باین و حسب اقرار زوجه و گواهی پزشک حامله نمی باشد لذا با رعایت جهات شرعی و قانونی و شرایط فوق به منظور اجرای صیغه طلاق برعهده دفترخانه مجری صیغه طلاق است. رای صادره غیابی بوده و قابل واخواهی در همان دادگاه می باشد. (ص 67) با نشر آگهی و ابلاغ دادنامه محکوم علیه به دفتر دادگاه مراجعه نموده و با ارایه مدارکی تقاضای واخواهی خود را مطرح نموده که پس از ثبت به تاریخ 1393/1/16 و رفع نقص (ص 82) با انتخاب و معرفی وکیل مدافع (ص 88 87) دادگاه محترم شعبه 23 به دلیل خارج از مهلت بودن تقاضای واخواهی مستندا به تبصره 3 ماده 306 قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد درخواست واخواهی را به موجب دادنامه 196-930 مورخ 1393/2/13 صادر و اعلام نموده است. (ص 96) با ابلاغ حضوری به وکیل واخواه در تاریخ 1393/2/15 با ارایه مصدق دادنامه صادره از شعبه بیستم دادگاه عمومی خانواده کرمانشاه که مفاد آن حکایت از الزام به تمکین دارد و اجراییه صادره در این مورد که پس از تهیه صورت جلسه مدیر دفتر اجرای احکام مبنی بر تامین دلیل منزل مهیا شده از سوی زوج برای سکنی زوجه در تاریخ 1391/11/4 می باشد. (ص 101 103) وکیل مدافع زوج تقاضای تجدیدنظرخواهی خود را مطرح نموده که به تاریخ 1393/2/22 به ثبت رسیده جهت رسیدگی به شعبه بیستم دادگاه تجدیدنظر استان کرمانشاه ارجاع گردیده است. (ص 127 111) در تاریخ 1393/6/16 در وقت فوق العاده با حضور وکیل محترم زوج (خوانده) و خواهان و وکیل مدافعش تشکیل جلسه داده و وکیل تجدیدنظرخواه اظهار می دارد: «به حکم طلاق اعتراض دارم قبلا طی لایحه ای اظهاراتم را گفته ام زوج قصد دارد زوجه را به زندگی مشترک برگرداند فرزند مشترک ندارند.» و وکیل زوجه اعلام می دارد: «... موکل 30 ماه است توسط همسرش از منزل اخراج در این خصوص پرونده های مستقل مطالبه مهریه جهیزیه نفقه طرح علی ای حال به منظور رهایی از وضعیت بلاتکلیفی (2/1 از مهریه) جهیزیه اجرت المثل ایام زندگانی مشترک را در قبال اجرای طلاق به زوج بذل می نماید... در جلسه رسیدگی بدوی خواسته به علت تخلف از شرایط ضمن عقد ازجمله نفقه بیش از شش ماه ذکر گردیده است.» (ص 130) دادگاه محترم با اعلام ختم دادرسی مبادرت به انشاء رای نموده و به موجب دادنامه 9309978225900618 مورخ 1393/6/25 تجدیدنظرخواهی زوج را نسبت به دادنامه صادره از شعبه 23 دادگاه حقوقی کرمانشاه که «متضمن الزام زوج به طلاق زوجه به لحاظ تحقق عسروحرج می باشد» را وارد ندانسته و خواسته زوجه طلاق به لحاظ تخلف زوج از بندهای 1 و 8 از شرایط ضمن عقد است با توجه به مراتب تخلف زوج از شرایط عقدنامه محرز است لذا گواهی عدم امکان سازش صادر می نماید. اعمال شرط وکالت موضوع قسمت اخیر ماده 26 قانون حمایت خانواده مصوب 91 یا حکمی که بر اساس وکالت محضری زوجه از زوج برای طلاق بر جواز اعمال وکالت صادر می شود به منزله توافقی است زیرا زوجه به وکالت از زوج اقدام می نماید که حکایت از موافقت موکل بر طلاق دارد و مشمول ماده 34 قانون یاد شده است لذا گواهی عدم امکان سازش صادر می گردد و در صورت امتناع زوج از اجرای صیغه طلاق زوجه می تواند با استفاده از وکالت بلاعزل اعطایی زوج در سند نکاحیه به وکالت از زوج خود را مطلقه نماید... نوع طلاق باین قضایی است علی هذا از آنجا که تجدیدنظرخواهی با هیچ یک از جهات مندرج در ذیل ماده 348 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی منطبق نیست با رد آن مستندا به فراز اخیر ماده 358 و نیز ماده 368 از قانون پیش گفته دادنامه تجدیدنظرخواسته را از آن جهت که مورد تقاضای رسیدگی قرار گرفته است تایید و استوار نموده است.» (ص 133)
و اما در مورد قطعی و غیرقابل فرجام خواهی بودن رای صادره اعضای محترم شعبه تجدیدنظر این گونه استدلال می کنند: «... رای صادره با توجه به اینکه مقنن در مواد 33 و 34 قانون حمایت خانواده مصوب 1391/12/1 تفویق ناشی از حکم طلاق یا گواهی عدم امکان سازش را تابع احکام یکسانی از حیث مدت اعتبار و ترتیب حصول قطعیت و سپس ارایه به دفترخانه رسمی طلاق ندانسته زیرا اجرای حکم طلاق را منوط به انقضای مهلت فرجام خواهی قطعیت یا ابلاغ رای فرجام خواهی نموده است درحالی که گواهی عدم امکان سازش پس از ابلاغ رای قطعی یا قطعی شدن رای قابل اجراء است از همین روی و با توجه به تفاوت رای قابل فرجام با رای قطعی ظاهرا اراده مقنن تخصیص مقررات بند الف ذیل ماده 368 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی با مقررات ماده 34 قانون حمایت خانواده است لذا هرگاه مفارقت زوجین به سبب صدور گواهی عدم امکان سازش باشد رای صادره از دادگاه تجدیدنظر غیرقابل فرجام تشخیص می شود. نظریه مشورتی (7/92/1190 مورخ 1392/6/20) اداره حقوقی قوه قضاییه مبین همین برداشت است با همین استدلال رای صادره حضوری و قطعی است.» در تاریخ 1393/7/12 با ابلاغ دادنامه به وکیل زوج و اخذ وکالت در این مرحله طی تقدیم لایحه ای فرجام خواهی خود را از آن اعلام که به تاریخ 1393/7/29 به ثبت رسیده که در حین شور و قرایت گزارش عضو ممیز بدان پرداخته خواهد شد.

نظر به اینکه وکیل محترم فرجام خواه آقای م.د. در مورد دادنامه صادره از شعبه بیستم دادگاه تجدیدنظر استان کرمانشاه ایراد موثری که موجبات از هم گسیختگی ارکان رای را فراهم آورد در لایحه فرجام خواهی خود مورد اشاره قرار نداده و حکم صادره با موازین قانونی منطبق و با رعایت تشریفات آیین دادرسی و اصول و قواعد حاکم بر آن صادر گردیده است لذا موجبی برای نقض دادنامه فرجام خواسته مشهود نبوده با رد درخواست فرجام خواه مستندا به ماده 370 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی عینا مورد ابرام قرار می گیرد.
و اما در مورد استدلال دادگاه محترم تجدیدنظر شعبه بیستم به اینکه رای صادره از شعبه مذکور قطعی بوده و از موارد مندرج در ماده 368 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379(بند الف) خروج موضوعی دارد بدین لحاظ که ماده 34 قانون حمایت خانواده مصوب 1391/12/1 تخصیصی است بر بند الف ماده مرقوم باید گفت اعضاء محترم شعبه اگرچه بین طلاق ناشی از حکم دادگاه مندرج در ماده 33 و گواهی عدم امکان سازش موضوع ماده 34 قانون اخیرالذکر قایل به تفکیک شده اولی را قابل فرجام و دومی را غیرقابل فرجام دانسته و به نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه استناد جسته اند (گواه بر درستی نظریه خویش گرفته اند) اما این نکته در استدلال ایشان که خود نیز به تصریح در رای صادره آورده اند گواهی عدم امکان سازش صادره در این گونه موارد خود طلاقی است باین آن هم از نوع قضایی که درواقع حاکم زوج را الزام به دادن طلاق می کند و در ماهیت امر تفاوتی با نوع اول (ماده 33) ندارد تنها در برخی از موارد شکلی تفاوت هایی با یکدیگر دارند و این مانع از حقوق مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی که از قواعد الزام آور نیز محسوب می گردد به هیچ وجه نخواهد شد.
رییس مستشار و عضو معاون شعبه 41 دیوان عالی کشور
رازینی- ناصح- یکتن خدایی