نظریه مشورتی شماره 7/98/1684

نظریه مشورتی شماره 7/98/1684

مجموعه کامل نظریات مشورتی

نظریه مشورتی شماره 7/98/1684


شماره نظریه:
7/98/1684

شماره پرونده:
98-192-1684 ک

تاریخ نظریه:
1398/11/27

استعلام
احتراما با توجه به نظریات متعدد اداره حقوقی و اختلاف استنباط مراجع قضایی از حکم مقرر در تبصره 2 ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی و باغ ها و نظر به این که این موضوع دارای اهمیت زیادی است و از یک سو برخی مراجع قضایی با استناد به نظریات اداره حقوقی حتی در مواردی که جرم مشهود است از اعمال نظارت بر قلع و قمع بنا توسط مامورین جهاد کشاورزی خودداری می کنند و قلع و قمع بنا را منوط به رسیدگی و صدور حکم قطعی می نمایند و این رویه باعث می شود در بسیاری از پرونده ها پس از صدور حکم قطعی عملا قلع و قمع بنا غیر ممکن شود؛ در مقابل بسیاری از مراجع قضایی اعمال حکم مقرر در تبصره 2 ماده 10 قانون مذکور را منوط به صدور حکم قطعی نمی کنند و مبادرت به صدور دستور می کنند؛ با آگاهی از نظریات مختلف اداره حقوقی و تفاسیر قضات محترم موارد زیر را متذکر می شود و استدعای بررسی مجدد موضوع را دارد: 1-ماده 3 قانون مذکور ناظر به تعیین مجازات و ضمانت اجرای قانون تغییر کاربری است و در خصوص نحوه قلع و قمع بنا در این ماده حکمی مقرر نگردیده است. بنابراین استناد به این ماده که حکم کلی و معطوف به ضمانت اجراست برای سلب اختیار ماموریت دولتی در اتخاذ اقدامات فوری وجهی ندارد. 2-تبصره های ماده 10 قانون ناظر و معطوف به متن ماده 10 است و بایستی تواما با ماده 10 در نظر گرفته شود. در متن ماده 10 مقرر شده است که مامورین جهاد کشاورزی در جهت توقف عملیات تغییر کاربری اقدام و مراتب را جهت اعلام به مرجع قضایی به اداره متبوع اعلام کنند و در تبصره 1 ماده 10 تکلیف نیروی انتظامی در خصوص ادامه عملیات تغییر کاربری ذکر شده و در تبصره 2 ماده 10 مقرر شده مامورین جهاد کشاورزی راسا با حضور نماینده دادسرا یا دادگاه اقدام به قلع و قمع بنا می کنند و با وجود آن که قانونگذار در مقام بیان بوده هیچ اشاره ای به لزوم اقدام مامورین پس از صدور حکم نکرده است. 3-وجود قرائنی از قبیل عبارت «نسبت به توقف عملیات اقدام و مراتب را به اداره متبوع جهت انعکاس به مراجع قضایی اعلام می نمایند» در انتهای ماده 10 که نشانگر اقدام به توقف تغییر کاربری قبل از ورود مرجع قضایی است و حکم تبصره یک ماده 10 مبنی بر تکلیف نیروی انتظامی که ناظر به قسمت انتهای ماده 10 است و همچنین وجود کلمه راسا در تبصره 2 ماده 10 که بیانگر اختیار مامورین بدون صدور حکم قلع و قمع است نشان می دهد که ماده 10 و تبصره های آن نیازی به صدور حکم از دادگاه ندارد. 4-در صورتی که اعمال تبصره 2 ماده 10 نیازمند حکم دادگاه باشد اصولا به این تبصره نیازی نخواهد بود؛ زیرا اجرای حکم قلع وقمع تابع عمومات قانونی است و نحوه اجرای آن و مرجع مجری آن منوط به دستور مقام قضایی خواهد بود و این تفسیر که تبصره 2 ماده 10 ناظر به پس از صدور حکم است منجر به این نتیجه غیر منطقی می شود که اجرای حکم قلع و قمع صرفا به وسیله مامورین جهاد کشاورزی مجاز خواهد بود که به هیچ وجه مدنظر قانونگذار نبوده است. 5- هدف از این قانون تسریع در اعمال حق حاکمیت دولت و جلوگیری از اقدامات غیر قابل جبران در اثر تغییر کاربری بوده و در قوانین دیگر مانند قانون توزیع عادلانه آب و قانون ایمنی راهها و راه آهن احکام مشابه آن وجود دارد. منوط کردن قلع و قمع به رسیدگی کیفری و صدور حکم قطعی منجر به این نتیجه نامعقول می شود که در مواردی که تغییر کاربری در مراحل اولیه است قانونگذار با سکوت و بی عملی به متخلف اجازه می دهد که نسبت به تکمیل اقدامات مجرمانه خود اقدام کند تا متعاقبا پس از چند سال حکم صادر گردد. بدیهی است چنین تفسیری با روح و هدف قانون مغایرت دارد. لذا با توجه به مقدمات فوق و اهمیت موضوع و همچنین تشتت در نظریات اداره حقوقی و رویه قضایی خواهشمند است بررسی گردد که: 1-آیا مامورین جهاد کشاورزی به شرح مقرر در تبصره 2 ماده 10 قانون کاربری می توانند قبل از رسیدگی و صدور حکم مبنی بر قلع و قمع بنا راسا و با حضور نماینده دادستان یا دادگاه مبادرت به قلع و قمع بنای غیر مجاز کنند؛ یا این که اعمال حکم تبصره 2 ماده 10 قانون مذکور منوط به صدور حکم قطعی است؟ 2-با توجه به نسبی بودن مجازات جرم تغییر کاربری آیا دادسرا می تواند با این استدلال که جرم مذکور دارای مجازات درجه هفت است از معرفی نماینده خودداری کند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه
سوال 1 اولا نظریه های مشورتی که پس از اعلام نظر مستشاران با تجربه و معاونین محترم و کمیسیون های مختلف این اداره کل و نهایتا طبق نظر مدیرکل تهیه و ابراز می شود جنبه مشورتی دارد و همکاران قضایی ملزم به تبعیت از آن نیستند. به همین علت است که برخی از همکاران قضایی حسب استنباط شخصی هم سو با این نظریات و برخی نیز خلاف نظریات ابراز شده عمل می کنند. ثانیا- موضوع قلع و قمع بنا در جرم تغییر کاربری غیر مجاز امری مهم است که مقنن مقرر نموده پس از رسیدگی قضایی و صدور حکم توسط دادگاه صورت پذیرد نه به تشخیص ماموران سازمان جهاد کشاورزی؛ تا از تالی فاسد آن جلوگیری شود و این که قانونگذار در برخی از قوانینی که در استعلام نیز به آن اشاره شده است مانند تبصره 4 ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب قلع و قمع اعیانی های موجود در بستر و حریم انهار و رودخانه ها. .. که برای امور مربوط به آب و برق مزاحم تشخیص داده شود را با رعایت مقررات این تبصره به وزارت نیرو محول کرده است؛ یا طبق مواد 17 و تبصره 1 ماده 6 قانون ایمنی راهها و راه آهن مصوب 1349 با اصلاحات بعدی قلع مستحدثات در حریم راهها را به وزارت راه واگذار نموده است قابلیت استخراج یک حکم کلی را ندارد و نمی توان آن را به قلع و قمع بنا موضوع قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها تسری داد. ثالثا همانطور که قبلا به شرح نظریه های متعدد صادره از این اداره کل از جمله نظریه مشورتی شماره 1150/98/7 مورخ 30/7/1398 اعلام شده است در بزه تغییر کاربری غیر مجاز موضوع ماده 3 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها قلع و قمع بنا موضوع تبصره 2 ماده 10 قانون مذکور توسط ماموران جهاد کشاورزی پس از رسیدگی قضایی و صدور حکم به تبع امر کیفری امکان پذیر است و دلایل این نظر که نظریه اکثریت کمیسیون آیین دادرسی کیفری (2) این اداره کل نیز می باشد ذیلا اعلام می شود: 1 در ماده 3 اصلاحی (1/8/1385) قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها آمده است «...علاوه بر قلع و قمع بنا به پرداخت جزای نقدی.... محکوم خواهند شد». عبارت «محکوم خواهند شد» شامل قلع و قمع بنا و جزای نقدی (هر دو) می باشد که مختص دادگاه است. رای وحدت رویه شماره 707 مورخ 21/12/1386 هیات عمومی دیوان عالی کشور نیز قلع و قمع بنا در بزه تغییر کاربری غیر مجاز را جزء لاینفک حکم کیفری دانسته است. 2 مطابق ماده 10 الحاقی (1/8/1385) قانون مورد بحث و ماده 12 آیین نامه اجرایی آن اختیار مامورین جهاد کشاورزی صرفا در حد «توقف عملیات» و تنظیم صورت مجلس و «گزارش به اداره متبوع» جهت انعکاس به مراجع قضایی است و طبق تبصره 1 ماده 10 قانون مذکور و تبصره 1 ماده 12 آیین نامه اجرایی آن چنان چه مرتکب پس از اعلام مامورین جهاد کشاورزی به اقدامات خود ادامه دهد نیروی انتظامی ایران موظف است با درخواست مامورین جهاد کشاورزی از ادامه عملیات متخلف جلوگیری نماید؛ این امر نیز دلالت به اختیار «قلع و قمع بنا» توسط مامورین جهاد کشاورزی ندارد؛ زیرا «توقف عملیات» در مواد اشاره شده غیر از «قلع و قمع مستحدثات» است. 3 آنچه در تبصره 2 ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها و ماده 13 آیین نامه اجرایی آن آمده است (راسا نسبت به قلع و قمع بنا اقدام و وضعیت زمین را به حالت اولیه اعاده نمایند) ناظر به چگونگی اجرای حکم صادره از مراجع قضایی در این خصوص است؛ زیرا طبق ماده 484 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 اجرای احکام کیفری بر عهده دادستان است و طبق تبصره 3 این ماده اجرای احکام کیفری صادره از دادگاه های بخش بر عهده رئیس دادگاه و در غیاب وی با دادرس علی البدل است؛ اما مقنن در تبصره 2 ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب 1374 با اصلاحات بعدی اجرای حکم دادگاه در خصوص قلع و قمع بنا را بر عهده ماموران جهاد کشاورزی قرار داده است و به همین علت کلمه «راسا» در این تبصره به کار رفته است. نظر اقلیت کمیسیون آیین دادرسی کیفری (2) این اداره کل نیز به شرح ذیل می باشد: هرچند مطابق اصول حقوقی اعمال هرگونه مجازات و واکنش و تعدی بر اموال اشخاص منوط به صدور حکم قطعی است؛ اما قانونگذار به دلیل ضرورت حفظ کاربری اراضی کشاورزی و باغ ها در ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب 1374 و الحاقات بعدی و تبصره های آن احکام خاصی وضع کرده است؛ با این توضیح که مطابق صدر ماده مذکور ماموران جهاد کشاورزی مکلف به توقیف عملیات هستند و چنانچه مرتکب پس از اعلام سازمان جهاد کشاورزی به اقدامات خود ادامه دهد مطابق تبصره 1 ماده مذکور نیروی انتظامی مکلف به جلوگیری از ادامه عملیات است و در صورتی که مرتکب باز هم به اقدامات خود ادامه دهد برابر تبصره 2 ماده مذکور ماموران جهاد کشاورزی با حضور نماینده دادسرا یا دادگاه راسا نسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات اقدام می کنند و این اقدام با توجه به صراحت تبصره 2 نیاز به صدور حکم ندارد. ضمنا رای وحدت رویه شماره 707 مورخ 21/12/1386 هیات عمومی دیوان عالی کشور صرفا ناظر بر عدم لزوم تقدیم دادخواست برای صدور حکم قلع و قمع است. بدیهی است صدور حکم از طرف مرجع قضایی مربوط به مواردی است که مرتکب به تذکرات ماموران جهاد کشاورزی و نیروی انتظامی توجه کرده و اقدامات خود را متوقف کرده باشد. سوال 2 حضور نماینده دادسرا یا دادگاه در اجرای حکم قلع و قمع بنا بزه تغییر کاربری غیر مجاز موضوع تبصره 2 ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها و تبصره 1 ماده 12 آیین نامه اجرایی آن در باب نظارت دادستان یا دادگاه در اجرای حکم مذکور است و ارتباطی به درجه جرم ندارد و دادسرا یا دادگاه (حسب مورد) باید به این تکلیف قانونی خود در معرفی نماینده جهت نظارت بر اجرای حکم قلع و قمع بنا عمل کنند.

منبع
اداره کل حقوقی قوه قضاییه

مواد مرتبط با این نظریه مشورتی

ماده 10 ـ قرارداد کار علاوه بر مشخصات دقیق طرفین باید حاوی موارد ذیل باشد: الف ـ نوع کار یا حرفه یا وظیفه ای که کارگر باید به آن اشتغال یابد ب ـ حقوق یا مزد مبنا و لواحق آن ج ـ ساعات کار تعطیلات و مرخصی ها د ـ محل انجام کار ه ـ تاریخ انعقاد قرارداد و ـ مدت قرارداد چنانچه کار برای مدت معین باشد ز ـ موارد دیگری که عرف و عادت شغل یا محل ایجاب نماید. تبصره ـ در مواردی که قرارداد کار کتبی باشد قرارداد در چهار نسخه تنظیم می گردد که یک نسخه از آن به اداره کار محل و یک نسخه نزد کارگر و یک نسخه نزد کارفرما و نسخه دیگر در اختیار شورای اسلامی کار و در کارگاه های فاقد شورا در اختیار نماینده کارگر قرار می گیرد.

مشاهده ماده 10 قانون کار

ماده 484 ـ اجرای احکام کیفری برعهده دادستان است و «معاونت اجرای احکام کیفری» تحت ریاست و نظارت وی در مناطقی که رئیس قوه قضاییه تشخیص می دهد در دادسرا عهده دار این وظیفه است. (اصلاحی 24/03/1394) تبصره 1 ـ معاونت اجرای احکام کیفری می تواند در صورت ضرورت دارای واحد یا واحدهای تخصصی برای اجرای احکام باشد. تبصره 2 ـ معاونت اجرای احکام کیفری یا واحدی از آن می تواند با تصویب رئیس قوه قضاییه در زندان ها و یا موسسات کیفری مستقر شود. شیوه استقرار و اجرای وظایف آنها به موجب آیین نامه ای است که ظرف شش ماه از تاریخ لازم الاجراء شدن این قانون توسط وزیر دادگستری با همکاری رئیس سازمان زندانها و اقدامات تامینی و تربیتی کشور تهیه می شود و به تصویب رئیس قوه قضاییه می رسد. تبصره 3 ـ در حوزه قضایی بخش اجرای احکام کیفری به عهده رئیس دادگاه و در غیاب وی با دادرس علی البدل است.

مشاهده ماده 484 قانون آیین دادرسی کیفری

ماده 3ـ کلیه مالکان یا متصرفان اراضی زراعی و باغهای موضوع این قانون که به صورت غیرمجاز و بدون اخذ مجوز از کمیسیون موضوع تبصره (1) ماده (1) این قانون اقدام به تغییر کاربری نمایند علاوه بر قلع و قمع بنا به پرداخت جزای نقدی از یک تا سه برابر بهای اراضی زراعی و باغها به قیمت روز زمین با کاربری جدید که مورد نظر متخلف بوده است و در صورت تکرار جرم به حداکثـر جـزای نقـدی و حبس از یک ماه تا شش ماه محکـوم خواهند شد. (اصلاحی 01/08/1385) تبصره 1 ـ سازمان ها و موسسات و شرکت های دولتی و شهرداری ها و نهادهای عمومی و شرکت ها و موسسات دولتی که شمول قانون نسبت به آن ها مستلزم ذکر نام است نیز مشمول مقررات این قانون می باشند. تبصره 2ـ هر یک از کارکنان دولت و شهرداریها و نهادها که در اجرای این قانون به تشخیص دادگاه صالحه تخطی نموده باشند ضمن ابطال مجوز صادره به جزای نقدی از یک تا سه برابر بهای اراضی زراعی و باغها به قیمت روز زمین با کاربری جدید که موردنظر متخلف بوده است و در صورت تکرار علاوه بر جریمه مذکور به انفصال دائم از خدمات دولتی و شهرداریها محکوم خواهندشد. سردفتران متخلف نیز به شش ماه تا دو سال تعلیق از خدمت و در صورت تکرار به شش ماه حبس و محرومیت از سردفتری محکوم می شوند. (اصلاحی 01/08/1385)

مشاهده ماده 3 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها

ماده 10ـ هرگونه تغییر کاربری در قالب ایجاد بنا برداشتن یا افزایش شن و ماسه و سایر اقداماتی که بنا به تشخیص وزارت جهاد کشاورزی تغییر کاربری محسوب می گردد چنانچه به طور غیرمجاز و بدون اخذ مجوز از کمیسیون موضوع تبصره (1) ماده (1) این قانون صورت پذیرد جرم بوده و ماموران جهاد کشاورزی محل مکلفند نسبت به توقف عملیات اقدام و مراتب را به اداره متبوع جهت انعکاس به مراجع قضایی اعلام نمایند. (الحاقی 01/08/1385) تبصره 1ـ چنانچه مرتکب پس از اعلام جهاد کشاورزی به اقدامات خود ادامه دهد نیروی انتظامی موظف است بنا به درخواست جهاد کشاورزی از ادامه عملیات مرتکب جلوگیری نماید. تبصره 2ـ ماموران جهاد کشاورزی موظفند با حضور نماینده دادسرا و در نقاطی که دادسرا نباشد با حضور نماینده دادگاه محل ضمن تنظیم صورتمجلس راسا نسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات اقدام و وضعیت زمین را به حالت اولیه اعاده نمایند.

مشاهده ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها

ماده 2 ـ بستر انهار طبیعی و کانالهای عمومی و رودخانه ها اعم از این که آب دائم یا فصلی داشته باشند و مسیل ها و بستر مرداب ها و برکه های طبیعی در اختیار حکومت جمهوری اسلامی ایران است و همچنین است اراضی ساحلی و اراضی مستحدثه که در اثر پائین رفتن سطح آب دریاها و دریاچه ها و یا خشک شدن مردابها و باتلاق ها پدید آمده باشد در صورت عدم احیاء قبل از تصویب قانون نحوه احیاء اراضی در حکومت جمهوری اسلامی. تبصره 1 ـ تعیین پهنای بستر و حریم آن در مورد هر رودخانه و نهر طبیعی و مسیل و مرداب و برکه طبیعی در هر محل با توجه به آمار هیدرولوژی رودخانه ها و انهار و داغاب در بستر طبیعی آنها بدون رعایت اثر ساختمان تاسیسات آبی با وزارت نیرو است. تبصره 2 ـ حریم مخازن و تاسیسات آبی و همچنین کانال های عمومی آبرسانی و آبیاری و زهکشی اعم از سطحی و زیر زمینی به وسیله وزارت نیرو تعیین و پس از تصویب هیات وزیران قطعیت پیدا خواهد کرد. تبصره 3 ـ ایجاد هر نوع اعیانی و حفاری و دخل و تصرف در بستر رودخانه ها و انهار طبیعی و کانالهای عمومی و مسیل ها و مرداب و برکه های طبیعی و همچنین در حریم قانونی سواحل دریاها و دریاچه ها اعم از طبیعی و یا مخزنی ممنوع است مگر با اجازه وزارت نیرو. تبصره 4 ـ وزارت نیرو در صورتی که اعیانی های موجود در بستر و حریم انهار و رودخانه ها و کانالهای عمومی و مسیل ها و مرداب و برکه های طبیعی را برای امور مربوط به آب یا برق مزاحم تشخیص دهد به مالک یا متصرف اعلام خواهد کرد که ظرف مدت معینی در تخلیه و قلع اعیانی اقدام کند و در صورت استنکاف وزارت نیرو با اجازه و نظارت دادستان یا نماینده او اقدام به تخلیه و قلع خواهد کرد. خسارات به ترتیب مقرر در مواد 43 و 44 این قانون تعیین و پرداخت می شود.

مشاهده ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب

ماده 6 ـ اقدام به هرگونه عملیاتی که موجب خرابی جاده گردد همچنین ایجاد هرگونه مستحدثات یا درختکاری یا زراعت یا اقدام به حفاری در حریم قانونی آزادراه ها و راه های اصلی و فرعی و راه آهن که میزان هر یک به طریق و وسائل متناسب مشخص و از طرف وزارت راه آگهی می شود بدون اجازه وزارت راه ممنوع است. تبصره 1 ـ وزارت راه مکلف است به حضور نماینده دادسرا و در نقاطی که دادسرا نباشد با حضور نماینده دادگاه بخش این قبیل مستحدثات یا درختکاری و یا زراعت و حفریات را ضمن تنظیم صورت مجلس راسا قلع و آثار تجاوز را محو کند. تبصره 2 ـ اشخاص ذینفع می توانند به مراجع دادگستری مراجعه کنند دادگاه خارج از نوبت به اینگونه پرونده ها رسیدگی نموده و حکم لازم را صادر می کند. تبصره 3 - دادگاه با درخواست وزارت راه و ترابری در خصوص میزان خسارت و هزینه ها خارج از نوبت به موضوع رسیدگی و رای مقتضی صادر خواهد نمود. (الحاقی 11/02/1379) تبصره 4 - ماموران مربوط در وزارت راه و ترابری و راه آهن و ماموران نیروی انتظامی موظفند ضمن مراقبت به محض مشاهده وقوع تجاوز به راهها و راه آهن و حریم آنها مراتب را به مراجع صالح جهت اقدام لازم اطلاع دهند. مامور یا مسئول یاد شده در صورت تسامح به مجازات مربوط محکوم خواهد شد. (الحاقی 11/02/1379) تبصره 5 - برداشت شن و ماسه از بستر رودخانه حداقل تا شعاع پانصد (500) متر از بالادست و یک کیلومتر از پایین دست پلها ممنوع است و متخلفان به مجازات مربوط محکوم خواهند شد. (الحاقی 11/02/1379)

مشاهده ماده 6 قانون ایمنی راه ها و راه آهن

مرجع خدمات حقوقی وکیلیک

VAKILIK.COM